作者：李菁
一、宗教自由活动争议之类型
联邦最高法院不断地表明，政府不能强迫和惩罚宗教信念，人们可以相信任何他们想信的［1］：1878年的雷若兹诉美国一案
（Reynoldsv.UnitedStates）［2］——联邦最高法院第一次解释宗教自由活动条款的案件，首席大法官怀特在最高法院的判决意见中
写道：“国会被剥夺了一切针对意见的立法权力，但对于行为则是自由的。”同样在1961年布朗菲尔德诉布朗案
（Braunfeldv.Brown）［3］中，首席大法官沃伦宣布“持有宗教信念和意见的自由是绝对的。”1990年的
EmploymentDivisionv.Smith案［4］，发表多数意见的斯卡利亚大法官也认为，宗教自由活动首先意味着公民有权相信和宣称任何宗
教信条，第一修正案明显地排除所有针对宗教信念的政府规制行为。
宗教自由活动除了信仰和宣信，还包括进行或者不进行一定的宗教行为。1940年判决的康特维尔诉康涅狄格州一案
（Cantwellv.Connecticut）［5］的判决中，最高法院认为：“宗教自由活动条款包含两个概念——相信的自由和行为的自由，前者
是绝对的，后者依据其性质则不是。”因此，宗教自由活动条款并不为出于宗教动机的行为提供绝对的保护。
宗教自由活动条款通常在以下三种情形中适用［6］。第一种情形是，政府禁止一个人的宗教信仰所要求的行为。例如，在雷若兹
诉美国一案中，最高法院维持了一项禁止重婚罪的法律的合宪性，否决了摩门教徒认为重婚是他的宗教所要求的行为的主张。第二
种情形是，政府要求一个人的宗教信仰所禁止的行为。例如，一个案件中最高法院否决了阿米什人的主张，即要求他们获得社会保
险号和缴纳社会保险税违反了他们的宗教信仰。第三种情形是，法律施加的负担使得宗教的遵行更加困难。例如，最高法院曾在几
个案件中判决，如果政府拒绝给予因宗教原因辞去工作的人以失业救济金，政府就是不被允许的给宗教施加了负担。
二、早期的合理性基础审查标准（therationalbasistest）
美国联邦最高法院第一次解释宗教自由活动条款，是在1878年判决的雷诺兹诉美国一案的判决中。该案的原告雷若兹是一名摩
门教教徒，他因重婚罪被起诉。初审法院和州的最高法院，都判决雷诺兹有罪。他不服，上诉到联邦最高法院。雷诺兹援引宗教自
由活动条款，认为娶多个妻子是他的宗教义务，因此宪法的规定要求有效的刑事法律给与他豁免。联邦最高法院一致否决了原告的
宪法主张。代表最高法院发表了判决意见的首席大法官怀特认为，美国法律不允许重婚，一个人不能以宗教信仰为借口取多个妻子
，“允许这样的事，将使得所宣称的宗教信仰高于国家的法律，实际上是允许每个公民变成自己的法律。在这些情形下，政府的存
在只是名义上的。”
在雷诺兹案中，联邦最高法院适用的是相当低的审查标准（low-levelscrutiny）。最高法院仅仅关注规定重婚罪的系争法律是
否“被授权”、“合理的”、“普遍的”，以及法律是否正当地规制个人的行为［7］。按照低审查标准，法院会维持系争法律的有效
性，只要：（1）法律追求的是一项合法的政府利益（alegitimategovernmentinterest）,并且（2）法律与该项利益具有合理的关
联性。此项审查标准通常被称作合理性基础审查标准，体现了法院对立法机关的高度尊重。该项标准通过否决明显地歧视性和专断
性的法律，保护个人免予政府的恣意与滥权。［8］
三、审查标准的提高：中度审查标准和严格审查标准的确立
在雷诺兹案中，最高法院在信念和行为之间作了区分；宗教自由活动条款限制政府规制前者，但不限制其规制后者［9］。因此，
只要法律的合法制定的、目的是合理且普遍适用，政府就可以规制宗教行为而不受自由活动条款的限制。但是“没有与信念一致的
行动的自由，相信的自由将是一项空洞的权利。”1940年，在一系列涉及限制宗教团体募集资金的案件中，联邦最高法院开始明确
的对宗教自由活动进行保护。
1940年的康特维尔诉康涅狄格州［10］一案，联邦最高法院第一次提高了宗教自由活动条款案件的审查标准。［11］该案中，最高
法院推翻了对几个没有许可就募集资金的耶和华见证人的定罪。代表最高法院发表意见的罗伯茨大法官认为，虽然宗教行为的自由
不是绝对的，但“为了达到被允许的目的，每一种情形下规制权力的运用都不能不正当的侵犯受保护的自由。”换言之，只有通过
“普遍的非歧视的法律”，且该法律没有不正当的侵犯宗教自由，才允许规制宗教行为。
此案中适用的标准通常被称为中度审查标准（theintermediatescrutiny）,它要求受到挑战的法律：（1）必须是为了实现一项
重要或重大的政府利益（animportantorsignificantgovernmentalinterest）,且（2）法律与该项利益具有实质性的关联［12］。
1961年的布朗菲尔德诉布朗案［13］通常也被认为适用的是中度审查标准。在该案的判决意见中，联邦最高法院区分了施加直接
负担的法律和仅仅间接地负担了宗教实践的法律，否决了对星期天停业法的挑战。该案犹太人争辩道其宗教信仰要求他们在星期六
停止商业活动，如果他们星期天也必须停业的话，将给他们遵守自己的宗教带来困难。发表多数意见的首席大法官沃伦则认为，星
期天停业法只对那些由于宗教原因而在星期六停业的犹太商人施加了一项经济负担，因此负担是间接的。这样的负担是合宪的，除
非政府可以通过不会施加负担的方式完成其世俗的目的。联邦最高法院接受了政府的主张，认为星期天停业法服务于一项重要的提
供统一休息日的政府利益，给与犹太商人豁免，将破坏政府促进统一休息日的宗教中立之目的的实现。
但是布朗案对施加直接负担的法律与施加间接负担的法律的区分，在1963年的Sherbert案［14］则没有被采用。该案中，曾在
1961年的布朗案中发表反对意见的布伦南大法官代表最高法院发表多数意见，判决拒绝给予一个基督复临安息日会（theSeventh-
DayAdventistChurch）的信徒失业救济金的行为无效。非常明显，政府拒绝给与失业救济金给她的宗教活动施加的仅仅是间接的负
担。该案判决的多数意见认为，虽然在一定意义上，拒绝给与原告失业救济金对她宗教活动自由只产生了间接的影响
（indirectresult），同时也不存在刑事制裁迫使其一周工作六天。但这仅仅是问题的开始，不是其结束。多数意见认为，就业委
员会的裁决迫使原告作如下艰难的选择：（1）坚持宗教信仰而失去政府的救济金，或者（2）放弃宗教信仰以便获得政府的救济金
。“这种由政府施加的选择对其宗教自由施加的负担，就和对其星期六参加崇拜的行为罚款一样严重。”布伦南大法官认为这对
Sherbert的宗教活动自由施加了违宪性的负担，而州政府不存在令人信服的政府利益使得侵犯原告第一修正案权利的行为获得正当
性。
在Sherbert案中，联邦最高法院再一次提高了审查标准，Sherbert案被认为是第一个适用严格审查标准的案件。除了合理性基
础审查标准要求的法律的普遍性，以及中度审查标准要求法律不能给予宗教而有所歧视、不能规制信仰，严格审查标准还要求：（1
）法律要服务一项令人信服的政府利益（acompellingstateinterest），（2）法律是实现该项利益的对宗教自由权利最小的侵害。
［15］严格审查标准又被称为令人信服的政府利益审查标准，涉及司法对法律条文的目的的严格审查。
Sherbert案判决的作出是在1963年，当时是自由派大法官占多数的美国历史上最激进的沃伦法院时期［16］。沃伦法院中的自由
派大法官，与恪守法律文本和司法先例以及坚持“司法克制”的司法理念的保守派大法官相比，在以下两个方面存在不同：首先是
，自由派大法官们认为，虽然法律是由代议制的民主机构制定的，但只有那些体现了公平与正义，并保证人民享有平等宪法权利的
法律，才能得到最高法院的支持与维护；其次，自由派大法官们都是司法能动主义者，都主张积极和充分地发挥司法机关尤其是联
邦最高法院的监督与制约作用，最大限度地为每一位公民提供及时而有效的司法救济［17］。后来该案的判决还受到坚持“原旨解释
”原则的保守派里根总统司法部的批评。“司法部认为，第一修正案只是规定国会和州不得制定‘禁止自由行使宗教的法律’，而
最高法院却把它读成了不得制定‘对自由行使设置负担’的法律，对立法机关制造了超出宪法界线的限制。”［18］
四、严格审查标准的适用
然而严格审查标准确立以后，最高法院适用该标准判决违宪的法律却很少。在1963年至1990年间，最高法院在适用此项标准时
，只有3次判决州政府负担宗教自由的法律无效。其中有2次判决州政府的失业补偿规则无效，分别是1981年的
Thomasv.ReviewBd.ofIndianaEmploymentSecurityDiv.案［19］和1987年的Hobbiev.UnemploymentAppealsComm’nofFlorida案［20］。
除了失业救济领域，最高法院在1972年的Yoder案中适用严格审查标准，判决州政府的义务教育法不适用阿米什人。
这期间，在其他的宗教自由活动条款案件中，最高法院都维持了系争法律的有效性。例如，1971年的Gillettev.UnitedStates
［21］一案,联邦最高法院支持了军队选拔征兵制度（SelectiveServiceSystem）合宪性,否决了原告的主张，即强制征召那些基于宗
教理由反对特定战争的人入伍侵犯了他们的宗教自由。在Gillette案的判决意见中，联邦最高法院认为政府在军事事务方面的利益
正当化征兵法拒绝给予豁免。1982年的UnitedStatesv.Lee［22］案，联邦最高法院否决了阿米什人的主张，即缴纳社会保险税的要求
违反了宗教自由活动条款。阿米什人相信不赡养老人是罪恶的，因此出于宗教原因反对国家的社会保险制度。但联邦最高法院发现
对宗教自由的负担是实现一项至高的政府利益所必需的。1983年的BobJonesUniversityv.UnitedStates［23］一案，联邦最高法院判
决拒绝给与因真诚的宗教信仰而有种族歧视的私立学校税收豁免没有违反宗教自由活动条款。代表最高法院发表多数意见的首席大
法官伯格认为：“消除教育领域的种族歧视是政府的一项根本的、重要的利益，这项利益超过了拒绝给与豁免而施加在原告自由实
践他们的宗教信仰上的负担。”联邦最高法院发现消除歧视是一项令人信服的政府利益，且没有更小的限制手段可以实现政府的这
项利益。
五、1980年代后期审查标准的变化
保守派总统里根在1981年提名奥康纳担任联邦最高法院大法官，在1986年提名了斯卡利亚担任大法官，并提名伦奎斯特代替退
休的伯格为首席大法官［24］。1987年鲍威尔大法官退休，被选来代替他的是时任巡回法官的安东尼.肯尼迪。肯尼迪的任命意味着联
邦最高法院出现了5位保守派大法官：首席大法官伦奎斯特和怀特、奥康纳、斯卡利亚以及肯尼迪大法官。而自由派大法官仅剩下四
位：布莱克们、布伦南、马歇尔和斯蒂文斯大法官［25］。联邦最高法院保守派和自由派大法官在数量对比上的变化，直接影响到最
高法院适用于宗教自由案件的审查标准。1986年开始的好几个案件，最高法院都没有适用严格审查标准。
1986年的Bowenv.Roy案［26］，联邦最高法院否决了一项要求宗教豁免的主张，即要求豁免提供以获得福利为目的的社会保险号
码。.此案的原告认为，为他们的女儿取得和提供社会保险号将违反他们的宗教信仰。联邦最高法院宣告：“我们从不知道最高法院
将第一修正案解释为要求政府按照个人相信的将会促进其灵性发展的方式行事。…宗教自由活动条款为个人免于政府的强制提供了
保护；它没有授予个人指示政府行为的内部程序之权利。”最高法院判决适用于原告的法律有效，不管它是否是实现一项令人信服
的利益所必须的。
1986年的Goldmanv.Weinberger案［27］，最高法院反对适用Sherbert审查标准审查一项禁止戴圆顶小帽（yarmulkes，犹太男子
在祷告,学习,吃饭等时戴的帽子)的军事着装规定。联邦最高法院认为，军队里服从的需要，对基于第一修正案而对军事规定的挑战
的审查，比对同样地为市民社会制定的法律和规定的宪法性审查更具服从性。最高法院认为应该接受空军的对此问题的职业判断。
1987年的O’Lonev.EstateofShabazz［28］案，按照比通常适用于对基本宪法权利的侵犯更宽松的“合理”审查标准，维持了监狱
拒绝囚犯违反工作要求去参加崇拜仪式的行为。
1988年的Lyngv.NorthwestIndianCemeteryProtectiveAssn.案［29］，联邦最高法院否决了一项基于宗教自由活动条款对政府在
土著美国部落为宗教目的使用的土地上的采伐和公路建设活动的挑战。尽管无可置辩此种活动将对传统的印第安宗教活动产生破坏
性的后果，最高法院仍然认为“宗教自由活动条款不能被简单地理解为要求政府以符合特定公民宗教信仰的方式执行其内部事务…
宗教自由活动条款为个人免于政府的强制提供了保护；它没有授予个人指示政府行为的内部程序之权利。”
六、Smith案之后的审查标准
一九九零年四月十七日，美国联邦最高法院在“俄勒冈州人力资源部就业处诉阿尔弗雷德.史密斯等”
（EmploymentDivisionv.Smith）［30］一案（以下简称Smith案），判决第一修正案的宗教自由行使条款允许俄勒冈州政府禁止在宗
教仪式上食用佩澳特碱，并因此允许州政府拒绝给予因此种食用被解雇的人失业救济金。该判决还宣告令人信服的利益审查标准
（theCompellingInterestTest，通常被“称为严格审查标准”）不适用于刑事法律。该判决的作出，意味着“政府不再需要举证证
明其无意的对个人宗教活动的侵入，是最小的实现一项令人信服的政府利益所必需的限制手段”［31］。
该判决一经做出就引起强烈的义愤。一个宗教和公民自由组织联盟试图通过要求重新审理（rehearing）来推翻最高法院的判决
，在重审请求被驳回后，又试图通过立法［32］来推翻该案的判决［33］。1993年国会终于通过了宗教自由复兴法案（RFRA），目的在
于恢复Sherbert案所确立的令人信服的利益审查标准［34］。该法案规定［35］：（a）除了（b）款所规定的情形，一般政府不能实质
性负担一个人的宗教自由活动，即使负担来自于一项普遍适用的规则。（b）例外，政府可以实质性负担一个人的宗教自由活动，除
非证明施加给个人的负担（1）是促进一项令人信服的政府利益；并且（2）是促进该项令人信服之政府利益的最小的限制手段。
然而，在1997年的CityofBoernev.Flores［521U.S.507(1997)］案中，宗教自由复兴法案被联邦最高法院宣告违宪，至少适用于
州政府时是如此。理由是该法案违反了权力分立和联邦主义等宪法基本原则，并且该法与Smith案的判决不一致。该判决导致在涉及
挑战州政府和地方法律的宗教自由主张时，仍然适用Smith案的低审查标准。该判决做出以后，好几个州仿照RFRA通过了自己的宗教
法案来回应该项判决。2000年，国会通过了一项更狭窄的法律，宗教用地和收容人员法
（theReligiousLandUseandInstitutionalizedPersonsActof2000）。该法律要求联邦和州法院适用严格审查标准审理涉及对在监狱
、医院、疗养院、以及其他机构的人的宗教自由实践施加实质性负担的案件［36］。在2005年判决的Cutterv.Wilkinson案中，最高法
院维持了2000年宗教用地和收容人员法的合宪性.
七、严格审查标准具体适用的结果
联邦最高法院在裁判宗教自由活动案件时，审查标准不仅是主要的争点，还是进行个案实体价值论证的重要媒介。以严格审查
标准为例，最高法院具体使用此项标准，涉及到以下几个问题：个人持有的是不是宗教信仰？什么样的负担才是实质性负担？哪些
政府利益足够令人信服可以正当化对宗教自由活动的负担？对宗教自由活动的负担是不是最小的限制手段？下面将以最高法院适用
严格审查标准的几个代表性判决为例，分析联邦最高法院具体适用严格审查标准的结果。
（一）何谓宗教？
联邦最高法院从未给“宗教”一个明确的定义。只要是真诚持有的“宗教信仰”一般都会的到联邦最高法院的支持。1970年的
Welshv.UnitedState案［37］，联邦最高法院的多数意见将良心拒服兵役的身份扩展到那些对道德甚至是公共政策持有强烈异议的人
。但基于宗教原因反对特定战争的主张，却没有得到联邦最高法院的支持（1971年的Gillettev.UnitedStates［38］）。最高法院也
曾强调不允许个人将自己在行为方面的个人的标准转换为一项要求宪法保护的宗教信仰（1972年的Yoder案）。1981年的
Thomasv.ReviewBoard一案，联邦最高法院认为宗教自由的保障不限于那些被某一宗教派别所有信徒都持有的信念；尽管与原告是同
一信仰的另一信徒认为制造军事武器是圣经所允许。此外，联邦最高法院在一个判决中表明，获得宗教自由活动条款的保护并不要
求一个人必须属于任何组织性的教会或任何教派（1989年的Frazeev.IllinoisDepartmentofEmploymentSecurity［39］）。［40］
（二）何谓对宗教自由活动的实质性负担？
宗教自由活动案件的原告必须证明其宗教自由活动已经被施加了实质性的负担。本文前面已经提及联邦最高法院曾区分对宗教
自由活动的直接负担和间接负担，认为直接负担是对宗教自由的实质性负担，而间接负担（例如经济负担）则是宪法所允许的
（1961年的Braunfeldv.Brown）。而在两年后判决Sherbert案，最高法院认为对宗教自由活动的间接负担也可能是一种实质性负担
。该案的多数意见认为，就业委员会拒绝给予救济金迫使原告在宗教信仰与政府救济金之间作艰难的选择，这种由政府施加的选择
对其宗教自由施加的负担，等于是对原告星期六参加崇拜的行为进行罚款。1981年的Thomasv.ReviewBoard一案，伯格大法官主笔的
判决意见认为，如果州政府规定获得一项重要的救济金要以宗教信仰禁止的行为为条件，那么因为宗教要求的行为而拒绝给予救济
金的做法就对信徒施加了实质性的压力，去改变他们的行为和违反他们的信仰，对宗教活动自由的负担就出现了；尽管这种强制可
能是间接的，但对宗教自由的侵犯仍然是实质性的。
（三）何谓令人信服之政府利益与最小的限制手段？
对宗教自由活动施加了实质性负担的法律或政府行为，并不意味着一定会被判决无效，如果能证明负担是达成一项令人信服的
政府利益的最小限制的手段，还是能得到最高法院的维持。
最高法院没有给出一个令人信服的政府利益的清单。在1963年的Sherbert案中，最高法院表明只有对那些危及到最高利益的最
严重的权利滥用行为，才能进行限制。1971年的Gillettev.UnitedStates一案，联邦最高法院认为政府的军事利益是一项令人信服
的利益。1982年的UnitedStatesv.Lee［41］案，联邦最高法院认为社会保险制度也是政府的至高利益。在1983年的
BobJonesUniversityv.UnitedStates案中，消除种族歧视被认为是一项令人信服的政府利益。
在适用严格审查标准时，政府仅仅表明存在一项令人信服的政府利益是不够的，联邦最高法院会要求政府举证证明令人信服的
政府利益是真实存在的。在Sherbert案中，南卡罗莱纳州主张的政府利益是防止失业救济金的欺诈性申请以维护失业救济基金的完
整性，以及雇主们安排工作的利益。最高法院认为仅仅表明存在一些貌似真实的政府利益（colorablestateinterest）是不够的，
在这个高度敏感的宪法领域，只有对那些危及到最高利益的最严重的权利滥用行为，才能进行限制；没有证据证明政府对欺诈申请
的担忧，即使存在这样的证据，其能否成为侵犯宗教活动自由的正当理由也是值得怀疑的。1981年的Thomasv.ReviewBoard.案,州政
府主张两项利益：（1）避免大面积的失业以及如果允许人们由于“个人的”原因可以离开工作而带来的对失业基金的负担；（2）
避免雇主详细的查问求职者的宗教信仰。虽然这些利益决非是不重要的考虑，但伯格大法官主笔的判决意见认为，所主张的利益都
不够令人信服可以为负担托马斯的宗教自由提供正当理由。
Sherbert案，最高法院认为州政府对欺诈性申请的顾虑没有证据的支持，即使存在虚假申请危及就业基金并扰乱工作安排的可
能性，政府必须举证证明，不存在其他可替代的不会侵犯宗教自由的限制方式与虚假申请作斗争。因此，适用严格审查标准时，政
府仅仅证明存在令人信服的利益还不够，还必须举证证明负担宗教自由活动的法律或政府行为是实现政府利益的最小的限制手段，
否则仍会被最高法院判决违宪。
_______________
注释：
［1］ErwinChemerinsky,ConsititutionalLaw,SecondEdition,ASPENPUBLISHERS,at1463
［2］98U.S.145(1878)
［3］366U.S.599(1961)
［4］494U.S.872(1990)
［5］310U.S.296(1940)
［6］ErwinChemerinsky,ConsititutionalLaw,SecondEdition,ASPENPUBLISHERS,at1463
［7］JohnWitte,JR.ReligionandtheAmericanConstitutionalExperiment,SecondEdition,WestviewPress,at149
［8］Id,at147
［9］首席大法官怀特在判决意见中写道：“国会被剥夺了一切针对意见的立法权力，但对于违反社会义务的或者破坏良好秩序的
行为则是可以自由的规制的。”
［10］310U.S.296(1940)
［11］JohnWitte,JR.ReligionandtheAmericanConstitutionalExperiment,SecondEdition,WestviewPress,at149
［12］Id.at147-148
［13］366U.S.599(1961)
［14］374U.S.398(1963)
［15］JohnWitte,JR.ReligionandtheAmericanConstitutionalExperiment,SecondEdition,WestviewPress,at149
［16］该案多数意见由布伦南大法官主笔，得到布莱克、克拉克、戈德堡道格拉斯、斯图尔特大法官和首席大法官沃伦的支持。
主张司法克制的哈兰大法官发表了不同意见，仅有怀特大法官与他站在同一战线上。
［17］任东来等著，《在宪政舞台上——美国最高法院的历史轨迹》，中国法制出版社，2007年版，第310页至312页。
［18］赵晓力，《美国宪法的原旨解释》，赵晓力编，《宪法与公民》，上海人民出版社，2004年，第385页
［19］450U.S.707(1981)
［20］480U.S.136(1987)
［21］401U.S.（1971）
［22］455U.S.252(1982)
［23］461U.S.574(1983)
［24］赵晓力，《美国宪法的原旨解释》，赵晓力编，《宪法与公民》，上海人民出版社，2004年，第393页
［25］伯纳德.施瓦茨著《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社，2005年，第401页。
［26］476U.S.693(1986)
［27］475U.S503(1986)
［28］482U.S.342(1987)
［29］485U.S.439(1988)
［30］EmploymentDivisionv.Smith,494U.S.872(1990)
［31］PhilipSpare,FreeExerciseofReligion:ANewTranslation,DickinsonLawReview,Summer,1992，at11
［32］H.R.5377inthe101stCongress，tidedtheReligiousFreedomRestorationActof1990.（101届国会，名为1990年宗教自由恢
复法案），转引自TheRemnantsofFreeExercise，DOUGLASLAYCOCK，Heinoline—1990Sup.Ct.Rev.151990
［33］TheRemnantsofFreeExercise，DOUGLASLAYCOCK，Heinoline—1990Sup.Ct.Rev.151990,at1
［34］JohnWitte,JR.ReligionandtheAmericanConstitutionalExperiment,SecondEdition,WestviewPress,at150
［35］42U.S.Csecs.2000bbto2000bb-4,转引自
JohnWitte,JR.ReligionandtheAmericanConstitutionalExperiment,SecondEdition,WestviewPress,at150
［36］JohnWitte,JR.ReligionandtheAmericanConstitutionalExperiment,SecondEdition,WestviewPress,at150,151
［37］398U.S.333(1970)
［38］401U.S.437（1971）
［39］489U.S.829(1989)
［40］JeromeA.Barron,C.ThomasDienes,ConstitutionalLaw,5thEdition,WESTCROUP,at559
［41］455U.S.252(1982)
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