一、色情的界定与表达自由理念

    　　色情的界定在美国法学上经历了几个阶段,首先是沿袭英国Hicklin的定义,认为色情很大程度上凭直觉,即“我见即我所谓”。到20世纪50年代在Roth v.united states案中,摈弃了这一定义,把淫秽物品定义为“对普通人来说,按照当代社区标准,有关材料作为整体,会引起淫欲”,同时“必须是完全没有补偿能力的社会价值”。在1973年的Miller v.California案中,大法官伯格提出了一个新的判断淫秽的标准:(1)淫欲,对普通人来说,按当代社区标准,发现作为整体的作品会引起淫欲: (2)明显的侵犯性,作品以明显的侵犯性方式形容和描绘性行为,而违背了州的有效法律: (3)缺乏严肃价值,作品作为一个整体,缺乏严肃的文学、艺术、政治或科学价值。这个定义的界定,据说是目前美国比较全面的有关色情的定义,但在实际认定中还是存在诸多困难。就连在Miller v.California案中起重大作用的法官Brennan后来也称他放弃了定义淫秽的努力。
    　　
    　　表达自由
    　　
    　　美国宪法第一修正案规定“国会不得制定法律,确立某种宗教信仰。或者禁止信仰的自由:或者剥夺言论、新闻出版的自由:或者剥夺任命和平集会以鸣不平,请求政府救济的权利。”该法案的缔造者希望预防并限制国会干涉言论和出版的自由。它制定理论的来源于三个基本的理念,即天赋人权、思想市场和人民主权。在该法案中,保障公民作为传播者自由发表言论是其内涵,同时保障公民自由从媒介获知他们想要知道的信息是其外延。
    　　由于第一修正案的表叙过于简单模糊,在色情传播管制具体运作中也就不可避免地碰到诸多难点。色情传播作为一种表达行为,一方面因为它在道德上具有冒犯性的内容,必定遭到大多人的拒绝:另一方面,认为表达自由是人与生俱来的权利,是通向民主社会的必然途径而应受到保护。如何协调两者的冲突,这就要求美国相关人士在制定色情传播管制政策时充分考量二者的利益均衡。
    　　
    　　二、美国对色情传播的法规管制
    　　
    　　纵观美国对色情传播的管制,主要是基于以下四个原则:(1)危害性原则,即个人的自由应适当防止伤害他人,因为淫秽材料会直接导致他人犯罪, 如强奸:(2)家长制原则,即道德上具有冒犯性的内容应予以控制以防伤害自己。换句话说,淫秽作品会使人们失去人性并腐蚀他们的价值观念:(3)道德原则,即认为社会应控制道德上具有冒犯性的内容以阻止不道德行为的发生和社会失范:(4)冒犯性原则,即社会应限制个人自由以防冒犯他人。
    　　美国对色情传播管制的具体运作主要表现在依据不同的媒介加以区分管制。我们知道,每一种媒介都会提出关于宪法第一修正案的特定问题。在所有的媒介形式中,无线广播电视受到第一修正案宪法保护的范围最小,所以对色情传播的控制也更严格。与同时期的无线广播电视相比,有线电视与网络则受到更多的宪法第一修正案的保护。人们普遍认为,在这类媒介中政府不能限制猥亵但非淫秽的节目。
    　　(1)无线广播电视的色情传播管制1927年的《广播法》就有对猥亵言论作出的规定:禁止“通过广播传播的任何淫秽、猥亵或粗俗的言论”。 1934年的《联邦通信法》也遵循了这一规定,“在美国司法管辖下的任何人不应通过无线电通信发出淫秽、猥亵或亵渎的语言。”并把它记入了1948年的刑事法典。大法官史蒂文斯认为。对于猥亵事物的广播,即使未发现其会导致淫欲,亦为法律禁止。并提出广播上的表达不同于其它媒介形式上的表达的原因:(a) 广播媒介的建立广泛深入美国人的生活。通过电波,不论是在公共空间还是在私人空间,公民都可以接受到那些公然冒犯性的猥亵东西。并且在私人空间中,个人的安宁权比入侵者享有的宪法规定的自由表达权更重要。(b)无线广播电视是儿童唯一能够接触的媒介,甚至包括那些不能阅读的儿童。
    　　(2)有线电视色情传播规制 在美国有线电视传播猥亵而非淫秽的材料是允许的。这一点有别于无线广播电视。例如,在1985年的Cruz v.Ferre案中,联邦法院判迈阿密州禁止有线电视播放猥亵作品违宪。联邦法院基于以下理由:(a)有线电视并没有“侵入”个人家庭。它是由用户自己选择是否进入。(b)是由用户自己选择是否购买“额外”的节目服务,如HBO。(c)至于在对儿童的保护方面,这些“额外”的节目在播放前介绍了含有“粗俗”、“裸露”、“暴力”等内容。(d)父母在申请这些节目是可以获得“锁码”或“父母密码”装置使父母防止小孩观看到这些节目的。再如在1992年的 United States v.Playboy案中,“花花公子”是一个提供“额外”的成人节目的频道,它诉1996年制定的《电信法》第505条中规定有线电视的“额外”节目必须在晚上10点至第二天凌晨6点才能播放违宪成功。
     　　(3)网络色情传播规制随着新的传播科技的出现,传统的管制色情传播的机制在面对无论是成年人还是小孩都能没有限制地进入的网络媒介时,更显得力不从心。色情在线聊天。淫秽电影网站,色情性广告等侵入每一个拥有电脑的家庭。在言论自由的绝对主义者看来,网络的管制是对言论自由的压制,对宪法第一修正案的践踏。网络是否与报纸、杂志一样享有宪法第一修正案的保护权利,只对真正具有淫秽性质的作品实行禁止?还是象无线广播电视一样,按猥亵的标准进行管制呢?1996年国会通过了《通信庄重法》,该法规定,在网络上传播任何具有冒犯性的或猥亵的材料,即使不是淫秽的都是有罪,除非这材料保证不能为少数人接触。但是在该法通过的同一天,美国公民自由联盟和其他十九个团体对该法提出质疑。即AmericanCivil Liberties Union v.Janet Renon案。他们认为《通信庄重法》对言论表达的管制太过宽泛,它会威胁到网络作为一种为成年人自由表达、教育、商业媒介的能力。如果关于性的问题的交流被视为不雅而受到限制,那就在保护未成年人的目的下禁止了成年人受宪法表达的自由。并且称网络可以通过某些技术手段(如信用卡、密码、网上警告等)使未成年人免于接触有关“猥亵”、“淫秽性”的内容。1998年美国国会通过《互联网儿童保护法》。该法规定,任何网络媒介,出于商业目的,不管是否知道和了解材料对少数人有伤害进行交流或传播,应处以不多于五万美元或不多于六个月的监禁,或两者。但是该法也受到了美国公民自由联盟和其他团体的挑战。在American CMI Liberties Union v.JanetRenon(2)案中。联邦最高法院裁定该法违宪。理由是它管制太宽泛,严重损害了成年人的言论表达自由。
    　　综上所述,我们可见美国在对色情传播管制的具体运作过程中主要遵循以下几点:1、界定色情基于内容的有害性。2、色情概念下淫秽和猥亵的两分法。3、不同情境不同对待,包括不同时间、地点和媒介传播方式。这种区分管制的模式也显示了传播法律与政策在随着传播科技的不断发展变化时而不得不采取一种应变的平衡之道。
    　　
    　　三、启示与思考
    　　
    　　色情传播与表达自由之冲突问题实质上是一个表达自由与社会责任的问题。世界上没有绝对的表达自由。它要以社会责任为前提。表达自由是传播者的传播行为带来利益最大化时传播法律、经济和伦理关系配置状态及其理论言述。第一修正案保护的也绝不是绝对的言论自由。正如大法官威廉·布伦南所说,“假如第一修正案保护的仅仅是自我表达,仅仅是发言的权利。那就错了。我相信第一修正案除此之外还鼓励民主的自我约束价值。”
    　　色情传播不仅是一个自由表达问题,还是一个社会伦理道德问题,而法规正是调节这一伦理道德与自由表达冲突以达到平衡的工具。借鉴美国的经验。我们在制定法规对色情传播进行管制时,有几个问题值得注意:(1)在进行淫秽的界定时,不管传播者出于商业目的与否,对社会是否已造成实际恶意的效果与否,也不管接受者是否自愿接受这些材料都应视为不合伦理道德,应受到法律的制裁。因为它确实会对他人身心健康造成影响,破坏社会道德规范,有害于社会精神文明建设。(2)在法律的裁量过程中,要把淫秽与猥亵进行区分,以权衡制裁的轻重。(3)在制定法规的过程中,要充分考虑到不同的传播科技对情色传播造成的影响不同而作出相应的权衡。