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论区分原则的理论贡献和在民法实践中的价值
时间:2009/9/16 21:11:04,点击:0

区分原则,就是把因合同所生的债权变动的法律效力与因物权独立意思表示加以确定并以登记交付为标志所生的物权变动的效力区分开来的原则,该原则彻底厘清了物权变动的原因(债权的变动)与结果(物权的变动)之间的关系。在民法理论上,区分原则的确立对民法总则篇的设置、对司法自治原则的贯彻以及对公示制度的支持等均有重大意义。在民法实践上,区分原则不仅在合同生效但物权变动未能成就的情况下,充分肯定有效成立的合同的效力,保证合同当事人债权请求权的行使,从而维护合同当事人的利益;而且在第三人取得物权而合同当事人只享有债权的情况下,更利于保护第三人的正当利益,从而维护社会整体的正常交易秩序。
  
(一)区分原则的含义
  
  区分原则,德国学者称之为“Trennungsgrundsatz”以及“Trennungsprin”,二者并无区别1。中国学者有的称之为“独立性”2,有的称之为“分离原则”3,也有的称之为“区分原则”4。值得注意的是,孙宪忠先后将其称为“分离原则”和“区分原则”,孙先生认为,区分原则的提法较之分离原则的提法更为适合,但并未说明理由。然而,无论哪种表述方式,都旨在表述对应于德文“Trennungsgrundsatz”的概念。本文中笔者采用“区分原则”的表述方式,理由有三:其一,旨在说明物权行为不同于债权行为并且独立于债权行为存在。其二,物权行为仅在其效力和效果上“独立于其原因行为,但并非在其他任何方面均与其原因行为相独立,它不可能与指明其履行目的或履行原因的债权行为毫无关联”5,用“分离”一词难免使二者的关系显得过于绝对。其三,我国尚在物权法立法的过程中,而大多数学者对于物权行为理论尤其是物权行为的独立性仍持否定态度的情况下,要将物权行为从债权形式主义的“一体化”之立法模式中独立出来,物权行为与债权行为在各方面的区别和差异就显得尤为重要,而“区分”一词就恰恰包含了区别和差异双重含义。
  究竟什么是区分原则?萨维尼在《现代罗马法体系》第三卷里论及其所有权移转思想时写道:“私法上契约,以各种不同制度或形态出现,甚为繁杂。首先是基于债权关系而成立的债权契约,其次是物权契约,并有广泛适用。交付(Tradition)具有一切契约之特征,是一个真正的契约,一方面包括占有之现实交付,他方面包括移转所有权之意思表示。此项物权契约常被忽视,例如在买卖契约,一般人只想到债权契约,但却忘记交付(Tradition)之中亦含有一项与买卖契约完全分离,而以移转所有权为目的之物权契约”6。萨维尼该思想的本质,就是承认现实中存在一种独立的物权法上的意思,即独立的所有权转移的意思表示,根据这个意思表示加上动产的现实交付或不动产登记发生物权变动,物权的支配力应当依据这个意思加以确定。而债权法上的意思表示只能产生债法上的请求权,发生债权变动的法律效果。
  萨维尼的上述思想虽包含了区分原则的重要原理,但并未明确提出区分原则的含义,后世对于区分原则的界定,因角度和理解不同其结果也不尽相同,从德中两国学者的论述来看,主要有以下三种见解:
  第一,物权行为与债权行为区分说。根据萨维尼所有权移转的思想,德国学者分析界定区分原则,大多从物权行为与债权行为相区分的角度进行:承认有物权行为,物权行为与债权行为是相互独立的两个法律行为,债权行为是发生债法效果的法律行为,物权行为是发生物权法效果的法律行为。通常情况下,物权行为是为履行债权行为所确定的义务而为,故而债权行为乃物权行为的原因行为。其中,施瓦伯和普律廷指出:“民法典中债法负担行为与物权法履行行为严格区分,这一点十分重要。二者均为契约,但内容却不相同。通过买卖,出卖人负担移转所有权之义务,通过合意,出卖人为履行其义务而将所有权转移买受人。此二契约,在法律中的位置不同,买卖位于债权法中,物上合意位于物权法中。二者适用的规则也有区分。”另外,“物权契约通常以债权契约为基础,并以履行债权契约为目的。该债权行为作为基础,谓之原因行为” 7。而我国学者苏永钦指出“所谓独立性,指的是发生物权变动法律效果的法律行为独立于作为变动基础的法律行为而存在,此一立法原则又称‘分离原则’(Trennungsgrundsatz),与以一行为同时作为物权变动的原因并直接发生变动效果的‘合意主义’(Einheitsprinzip)正相对应” 8。
  第二,物权变动的结果与物权变动的原因区分说。孙宪忠认为,“所谓区分原则,即发生物权变动时,物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实,它们的成立生效依据不同的法律根据的原则。这一原则来源于德国民法,即德国法中的‘Trennungsprinzip’,或称分离原则” 9。“在原因行为中,当事人享受债权法上的权利,并且承担债权法上的义务;而在结果行为中,当事人完成物权的变动,使得物权能够发生排他性的后果”10。
  第三,负担行为与处分行为区分说。魏斯特曼著《物权法》在分析负担行为与处分行为之后认为,“《德国民法典》将负担行为和处分行为作为相互区别并因此在法律效力上相互分离的两项过程,这就是所谓的区分原则”11。梅迪库斯分析的区分原则是买卖与所有权转移的关系,但其分析过程确是从负担行为的履行需要处分行为开始的12,实际上强调的是处分行为与负担行为相区分,而物权行为属于处分行为,因此与属于负担行为的债权行为相分离。由于物权行为与处分行为,债权行为与负担行为之间在概念外延上存在相互一致之处,因此德国学者页常常混用不同概念。
  比较上述三种观点,笔者认为都不无道理。第一种见解最为全面清晰地体现了区分原则在萨维尼所有权移转思想中的原貌,后两种见解则是从不同的角度对区分原则予以表述。无论学者们如何诠释区分原则,其表述的内容始终体现以下两点:第一,有独立存在的物权行为。第二,物权行为与作为其原因行为或称基础行为的债权行为相区分。有学者认为孙宪忠关于区分原则的表述并未明确是否存在独立的物权行为13。笔者不敢赞同,因为“物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实,它们的成立生效依据不同的法律根据”这句话就足以说明债权行为不能导致物权变动的结果,物权变动只能由物权行为即物权独立意思表示加以确定,物权行为是独立存在的。更何况孙宪忠先生曾在《德国当代物权法》一书中明确指出物权行为与债权行为独立存在。14而在这里对区分原则的表述只是更加侧重于物权行为与债权行为的区分而已。
  综上,笔者认为所谓区分原则就是在发生物权变动时,物权变动的原因(债权的变动)与物权的变动是两个法律事实,债权的变动要依据当事人间的意思表示一致,物权的变动要有独立的物权上的意思,而且还要有不动产登记、动产交付等加以证明的原则。简单的说,即是把因合同所生的债权变动的法律效力与因物权独立意思表示加以确定并以登记交付为标志所生的物权变动的效力区分开来的原则。欲准确把握区分原则,其重点在于对以下两个问题的正确认识。
  
(二)区分原则的基础与核心
  
  1. 区分原则存在的基础
  物权独立意思表示的客观性问题是区分原则存在的基础。债权法上的意思表示不能导致物权变动的发生,关键在于物权变动是由独立的物权法上的意思表示加以确定的。该意思表示的客观存在使我们不得不将物权行为与债权行为区分对待,因为意思表示不同,由其所决定的法律行为自不相同。而那些反对物权行为客观存在的学者认为:“物权行为纯为臆造与拟制,事实上并不存在独立于债权意思表示的物权独立意思表示”。对于这种不切实际的批评,最好的回答就是让历史和现实来说话。
  首先,在罗马市民法上,要式买卖或称握取行为与拟诉弃权是移转标的物所有权的两种方式。而这两种所有权移转方式的共同之处在于,买受人握取或触及标的物以示意其对该物的直接支配与控制,并声称取得该物的所有权。如要式买卖的买受人通常说:“按照罗马法律,此物为我所有,我以此铜块与秤买得之。”拟诉弃权的受让人以手触物,主张“依罗马法律,此物为我所有”。而出卖人则表示同意或默认以形成所有权让与之合意。并且,这两种移转物权的契约均不能附条件、期限和负担,否则当为无效15。而万民法上取得标的物所有权的交付制度,则更明确地要求当事人双方在交付时有移转所有权的意思,在伴随该意思完成交付后,即使藉以交付的法律行为有瑕疵,也不影响所有权移转的效力。同样,日耳曼法中的交付制度,也要求以物权移转的合意与交付等公示行为结合作为物权变动的条件,具体而言,双方当事人必须以特定的言语,作出移转的意思表示。
  其次,在现实生活中,大量存在着发生物权变动的单方行为和双方行为。其中单方行为,像生活中常见的物权放弃(抛弃),即一个人以自己的意思和行为放弃一个物的所有权的行为,该行为就存在一个纯粹的物权法上的意思,即物权独立意思表示,这是绝对不可否认的。比如一个成年人有意扔掉一个皮包的行为,其中就包含着放弃自己皮包所有权的民法上的意思表示,该意思表示就是典型的单方物权独立意思表示。另外,遗赠行为、无主动产先占等也是典型的单方物权行为。而作为双方行为,如抵押权、质押权、地上权的设定合同就是典型的物权设立行为,任何人都不能说设定抵押权、质押权、地上权的合意是债权法上的意思表示,否则,我们的《合同法》就应当包括抵押合同、质押合同与土地使用权出让合同。史尚宽先生认为,它们就是典型的物权合意,即典型的双方物权行为16。另外,买卖作为最广泛的双方行为,是否存在独立的物权意思表示呢?在价值较小的能即时清结的动产买卖中,双方当事人没有明确所有权移转的必要。因为随着即时清结,双方当事人的权利都在瞬间同时得到实现,而且一般的民众也并不认为买卖在实物与货币的交换之外还存在什么物权移转的意思表示17。在此,笔者认为,不能因为交易的迅速和人们认识水平的低下就否认物权意思的客观存在,因为法律概念是对生活的抽象而不是生活本身,意思表示以及法律制度也是法律对现实生活的一种抽象,属于规范层面。在法律运用过程中,归摄于法律规范所要求的构成要件之下,充分某一要件者即发生该要件相应的法律效果。归摄过程是一种解释过程。即将事实解释成为与构成要件相符的过程。认定法律行为所要求的意思表示,同样是一个归摄过程,需要解释。原因在于当事人于交易行为之中,旨在获取某种实际利益,至于其行为的法律意义,常不明确。况且在高度发达的市场经济交易中,对国计民生有重大意义的并非这种即时清结的小额动产买卖,而是大量存在的非即时清结的动产买卖和房屋等不动产买卖。在这些买卖中,物权独立意思表示是十分清楚和明确的。试以房屋买卖为例说明之。我国房屋买卖的程序是,首先双方当事人达成房屋买卖的协议,后到房屋交易所登记正式合同,接下来双方当事人共同填写《房屋买卖审批表》,请求交易所对房屋买卖进行审批。这时,出卖人将产权证交予交易所。交易所对合同的内容及其房屋状况进行内审外查,经审查符合法律要求者即依法批准,当事人在缴纳各种税费后,由买受人申请产权转移登记。登记机关依法登记后,房屋买卖即告完成。从这一过程,我们不难看出,在买卖合同订立后,双方当事人共同申请交易所对房屋买卖进行审批的意思表示已经不再是负担转移房屋产权义务的债权合意,而是实际转移房屋产权的物权合意即物权独立意思表示。
  由此可以得出结论,以物权独立意思表示为核心要素的物权行为与其他事物一样,有其发生和发展的过程,是一种客观存在的事实,它不仅存在于古代法律制度中,而且在现实的法律和经济生活中也是客观存在的。当一个交易中既有债权行为又有物权行为时,我们决不能因为表层性的债权行为而否定较深层次的物权行为,应对二者加以科学的区分。
  2. 区分区分原则的核心
  物权行为与债权行为的区分是区分原则的核心。如果说物权独立意思表示的客观性问题是区分原则的前提和基础,那么物权行为与债权行为如何区分的问题便是该原则的核心问题。为了正确认识二者的区分,下面我们从内容和有效条件两方面对物权行为与债权行为加以比较。
  (1)内容
  物权行为直接以物权的设立、变动和废止为内容。如房屋买卖合同的当事人一方将标的物的所有权移转于对方,单方表示接受。债权行为则是以设立债权债务关系为内容。如买卖合同中,当事人一方许诺承担交付标的物并移转所有权于它方的义务,它方则许诺承担接受标的物并支付价金的义务。由于物权行为以物权的得丧变更为内容,是权利人处分权利的行为,故又称处分行为;与物权行为相对应,债权行为是以允诺负担债权债务作为内容的法律行为,并不直接处分其民事权利,故又称负担行为。
  (2)有效条件
  作为法律行为,物权行为和债权行为都必须符合法律行为的有效要件,即行为人有相应的民事行为能力,意思表示真实,以及内容合法。又二者分属法律行为的不同类型即负担行为与处分行为,因此负担行为与处分行为在成立生效上的不同直接体现为债权行为与物权行为有效条件的区别:(1)负担行为不必适用确定或者特定性原则,而处分行为必须适用确定或者特定性原则。也就是说,债权行为的成立生效不必以标的物的特定为必要条件,而物权行为的成立生效必须以标的物特定为必要条件。(2)负担行为的成立生效不必以当事人有处分权为必要条件,而处分行为的成立生效必须以当事人享有处分权为必要条件。也就是说债权行为有效当事人不一定要有处分权,而物权行为有效当事人必须有处分权。(3)负担行为的成立生效不必进行公示,而处分行为的成立生效必须进行公示。也就是说债权行为不以登记、公证等公示手段作为其生效要件,一般情况下债权行为成立之时起生效,而物权行为的成立生效必须以交付或登记等公示手段作为其必要条件18。在社会经济生活中,许许多多的合同在订立时其标的物尚未特定,甚至并不存在,根本谈不上出卖人对其有无处分权的问题,但这些合同的效力是不容置疑的。即使以特定物为标的的合同,订立时出卖人对标的物无处分权,理论上讲也不应因此而影响合同的效力。如果在履行期到来时出卖人仍无法取得对标的物的处分权,也只能让其承担违约责任而非宣告合同无效。
  通过对物权行为与债权行为的比较,可知物权行为成立生效的条件均比债权行为严格得多,由此可以得出一个结论,债权行为的成立生效并不必然导致物权行为的成立生效,换句话说,如果当事人之间为订立合同形成了真实的意思表示,此时当事人之间可以发生合同法上的效力,即当事人双方因此可以享有债权法上的请求权,但不能认为他们之间的合同生效了,就自然而然发生了物权变动的结果19。简言之,债权变动不能当然发生物权变动的结果,物权变动必须通过物权行为实现。这便是物权行为与债权行为的区分的核心内容。举个简单的例子,甲乙二人订立了房屋买卖合同,且合同也具备了依法生效的条件,此时房屋合同当然生效,那么甲是否就当然地取得了该房屋的所有权呢?答案是否定的。因为房屋所有权的取得必须以不动产登记为必要条件。
  如果对上述核心内容稍作分析,就不难得出关于物权行为和债权行为是如何区分的答案。第一,关于物权变动的原因行为即债权行为的成立生效,必须按照该行为成立生效的自身要件予以判断,而不能以物权的变动是否成就为判断标准。如合同成立生效后,当事人之间发生债权法上的约束力。这一约束力仅仅根据当事人意思表示真正且一致为充分必要条件。当事人是否进行不动产登记或者动产交付,不是合同生效的条件。因为在合同生效后能否顺利完成动产的交付和不动产的登记,在法律上和事实上均不能肯定。第二,关于物权变动,必须以动产的交付和不动产的登记为必要条件,而不能认为原因关系的成立生效就必然发生物权变动的结果。合同成立生效,能够发生债权法上的效果,但是不一定能发生物权法上的效果。欲发生物权变动的结果,就必须进行物权的公示。例如,不能认为当事人之间只是订立了动产买卖合同就认为买受人已经取得了标的物所有权。原因很简单,在合同成立生效的时候,出卖的标的物可能还没生产出来,出卖人可能还未取得该物的处分权。此时,该动产标的物的交付根本无法实现。
  综上,凡是以债权法上的行为作为原因的物权变动,必然运用这一原则20,因为债权法上当事人的意思不能当然发生物权变动的结果。可见区分原则在物权法上的运用之广,将其作为物权法的基本原则是勿庸置疑的。
  
(三)区分原则的理论贡献
  
  凡是对区分原则有所探讨的学者,都对该原则的理论意义作出了自己的表述。不同学者的看法固然有所差异,但总结起来,笔者认为最为重要最为突出的包括以下两个方面:
  第一,区分原则对债权行为和物权行为进行区分,承认物权行为的独立性,承认物权独立意思表示的客观性,使得法律行为理论进一步发展与完善,对于民法典总则篇的设置具有重大意义。首先,债权行为与物权行为的区分明确了当事人不同民事权利的变动的根源在于其不同的意思表示,而不同的意思表示产生不同的法律关系,不同的法律关系产生不同的法律制度。最终使得法律行为理论得以完善成为科学21。其次,法律行为概念之所以能够成功地被抽出来,并在民法总则中拥有牢固的地位,是因为民法分则中必须包括具体的法律行为,如物权法的法律行为、债权法的法律行为、亲属法的法律行为及继承法的法律行为等。而其中作为法律行为理论支柱的,其实只有物权法的法律行为(物权合意)和债权法的法律行为(债权合意)。如果不承认物权行为的独立性,不承认物权独立意思表示的客观性,那么法律行为的唯一理论支柱就只有债权法上的合同了。这样一来,法律行为作为一项民法总则中规定的制度就会有所动摇。如果法律行为理论无法建立,则民法总则中就只剩下民事主体制度,总则就丧失了存在的必要性22。
  第二,区分原则可以使物权变动的法律效果系于当事人的意志,而非法律的规定,因而有助于司法自治原则的贯彻。田士永认为,承认区分原则是坚持法律行为理论,进而是坚持司法自治原则体现。当事人的意思表示发生与其效果意思相适应的法律效果,实际是法律与当事人意思的结合。正如张俊浩指出的,“法律行为的效果究竟是法律规定的,还是意思表示规定的?当然是法律规定的。但法律规定的却是,民事法律行为效果的具体内容悉依行为者的意思表示。所以,法律所规定的,只是原则;意思表示规定的,才是具体。法律与意思表示,合作地规定了民事法律行为的法律效果”23。法律行为制度中司法自治的实现机制在于,法律通过肯认意思表示发生法律效果,实现民事主体自主参与,而该自主参与以行为人自己责任为前提与保障。物权行为作为法律行为,同样体现了司法自治的要求:之所以发生物权法法律效果,是因为行为人有此效果意思,而该效果意思乃行为人进行法律行为所欲实现的法律效果,尊重行为人意思,要求依行为人意思表示发生物权变动效果。因此,正是司法自治,使得物权变动依行为人效果意思发生,从而使得物权行为独立于债权行为而存在。所以,物权行为乃司法自治原则的体现24。
  除此之外,笔者认为区分原则作为公示制度的支持,不仅有利于公示制度本身的完善,而且也有利于人们对公示制度的正确理解。
  所谓公示,即以公开的方式使公众知晓物权变动的事实,是指将物权变动的意思表示向社会公众显示25。包括动产的交付和不动产的登记两种形式。即知,这里的公示指的是物权行为的公示。而长期以来,由于我们不懂物权行为与债权行为的区分不承认物权行为的独立性,坚持“一体化”即债权形式主义的立法模式,常常把物权行为的公示当作是债权行为的生效要件,将物权公示与债权公示混为一谈。比如,将房屋登记过户作为房屋买卖合同的生效要件。事实上,债权作为一种请求权、相对权,是没有必要进行公示的,如合同原则上自成立时生效。惟在法律、行政法规明确规定合同须经登记才生效时,合同登记才是合同之生效要件。笔者把这两类合同登记视为债权行为公示。由此可见,正确区分物权行为的公示与债权行为的公示必须建立在物权行为与债权行为区分的基础之上。并且,将物权行为与债权行为相区分能够使我们在充分理解物权行为公示的情况下,也不忘某些条件下债权行为也存在公示,从而促进公示制度自身的完善。
  
(四)区分原则在民法实践中的价值
  
  第一,在合同生效但物权变动未能成就的情况下,充分肯定有效成立的合同的效力,保证合同当事人债权请求权的行使,从而维护合同当事人的利益。
  按照区分原则的要求,即使未能发生物权变动,也不能否定有效成立的合同效力。因为在合同成立生效后,当事人能否履行合同的情况并不确定。一方面可能由于客观的原因,比如合同成立生效后标的物自然灭失,标的物未成就或者无权处分人未取得标的物的处分权等等,致使已经生效的合同到期不能履行。另一方面则源于当事人自己,比如在出卖人一物二卖甚至多卖的情况下,肯定只能有一个买受人取得标的物的所有权,而其他的买受人绝对不可能取得标的物的所有权。所以说,合同成立生效,物权变动不一定发生。此时,对于未能得到实际履行的合同一方当事人而言,虽然合同目的不能实现,但是他们在合同法上的权利却不能抹杀,他们仍然可通过请求追究违约当事人一方的违约责任等方式来实现自己的权利维护自己的利益。
  然而,这一点在我国的现行立法与司法实践中都未得到良好的遵守。2002年8月中央电视台财经频道曾经报道过这样一则案例:武汉一房地产开发商利用手中的139套商品房与175个买房人签订了商品房买卖合同,最终有36人没能得到房屋。随后,这36人将开发商起诉到某法院,而法院判定这36份商品房买卖合同无效。原因在于根据最高人民法院的司法解释以及我国房地产管理法的规定,不动产买卖合同不经登记者不生效。所以这些合同当然无效。在我国,“合同不登记不生效”的规则,不仅被应用在最高人民法院的司法解释和房地产管理法中,也被应用在我国的担保法中。例如,我国担保法第41条规定,当以合同设定抵押权时,“抵押合同从登记之日起生效”,第64条第2款规定:“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”。由此可见,法律并未把物权公示即不动产登记和动产交付作为物权变动成立生效的条件,而是作为债法上合同生效的条件。这些错误的立法和司法解释违背了一个最基本的法学原理:债权作为请求权、相对权的性质,债权的取得或者设定不需要公示,因此买卖合同的成立与生效并不需要物权公示,结果损害了债权关系中遵守合同的当事人的正当利益,而保护了违约的一方。因为,在这种情况下如果认定合同无效,则合同没有任何约束力,一方当事人就可以肆无忌惮地违约,而另一方当事人却对此毫无救济的权利。现实中存在很多这样的案例:当事人之间订立了房屋买卖合同且实际履行了,但由于历史或其它原因,没有进行不动产登记。随后房屋涨价了,出卖人便向法院起诉,主张房屋未登记合同无效,应收回房屋。
  除此之外,在物权变动的法律实践中,由于受让方往往居于经济劣势,而出让方多居于优势地位,其违约的可能性本身就高于前者。受让方用以保护自己的就只剩下了合同法上的救济,即向违约方提起合同法上的请求权。但是我国的法律以及司法解释都未能坚持区分原则,实在有失公正。故坚持区分原则在我国的司法实践中具有重要价值。
  第二,在第三人取得物权而合同当事人只享有债权的情况下,有利于保护第三人的正当利益,从而维护社会整体的交易秩序。
  区分原则告诉我们,即使当事人之间的合同已经生效,但如果尚未发生动产交付或不动产登记,则物权变动也尚未发生。因为合同的生效,只能产生关于发生物权变动的请求权,而并不能发生实际的物权变动。违背这一原则,就必然会导致损害第三人的合法利益即正当交易秩序的结果。在作为原因行为的合同成立生效后,有可能会发生合同所指向的标的物被第三人取得的情况,包括两种:一是作为合同当事人一方的出让人将标的物再次出让给受让人以外的第三人,如一物二卖;另一种是作为合同当事人一方的受让人将标的物出让给出让人以外的第三人。第三人在法律上具有极为重要的意义。因为第三人的利益实际上正是市场经济交易秩序的化身。社会整体的正常经济秩序就是由一个个第三人连接起来的,保护第三人,就是保护社会整体交易秩序26。尤其是在第三人取得物权而合同当事人只享有债权的情况下,第三人的利益更值得保护。但是保护第三人利益有一基本前提,就是要判断当事人与第三人之间的物权变动是否已经发生或成就27。因此,就必须将债权变动和物权变动区分开来,决不能再按照合同生效物权必然发生变动的思想来规范现实的交易秩序。
  近年来,由于否定区分原则,屡屡发生单纯依据合同法来确定物权变动,从而危害第三人正当利益的问题。河北省某县城的一批拆迁户将一处铺面房先买给甲,但未登记,随后又将该房卖给乙并办理了过户登记。甲为取得房屋,直接将乙告上法庭。法院依据合同生效即所有权移转的道理,判决乙返还房屋。本案中,乙原本是一个应按区分原则得到保护的第三人,然而现实中乙却在毫不知情的情况下承受了甲与出卖人之间的合同的排他性法律后果。这是极为荒谬的,因为甲依据生效的房屋买卖合同,也只能获得债权法上的请求权,在未进行房屋登记之前,该房屋的所有权始终未发生移转。而乙与甲恰恰相反,通过房屋过户登记,乙才是该铺面房的真正所有人。甲岂能凭借其债权请求权来对抗乙的物权支配权呢?而法官由于不懂区分原则,竟作出了如此违背法理,损害第三人利益,破坏社会交易秩序的错误判断。
  有学者认为,“区分原则的意义,似乎主要体现法律行为制度进而体现司法自治的要求这一理论意义。其所谓实践意义,以及将物权行为与原因行为相分离所产生的效果,似乎主要是通过抽象原则体现” 28。笔者认为此论不当。抽象原则的意义在于债权行为无效或者撤销不能导致物权行为当然无效和撤销。而通过上文的论述,可知区分原则的意义在于债权行为的有效不能导致物权行为的当然有效。抽象原则本身就是在物权行为独立存在,物权行为与债权行为相区分的基础上进一步推导出来的。其意义本身就是区分原则意义的进一步延伸,况且对于这样的推论尚有争议,有待探讨。所以区分原则的实践意义主要是通过抽象原则体现的说法是明显违背逻辑的。而且,通过现行法律不能妥善解决的民法实践问题通过区分原则便可迎刃而解,这也充分体现和证明了区分原则具有重大实践价值。
  由此可得出结论,区分原则不但符合物权为排他权而债权为请求权的基本法理,而且被民法实践证明是一条分清物权法和债权法的不同作用范围,为物权变动与债权变动建立科学规范基础,区分当事人的不同法律责任的行之有效的原则29。
  正是基于以上的考虑,我国民法典确立区分原则有着非常重要的理论意义和实践意义,尤其重要的是通过现行法律不能妥善解决的民法实践问题通过区分原则便可迎刃而解,所以说,采纳区分原则,才是我国民法典立法的必然选择。虽然,在严格讲求法理的德国民法和我国台湾地区民法中没有规定区分原则,但是,由于这些法律采纳了物权行为理论,而物权行为理论中包含着区分原则。在司法实践中,因为该原则是一个具有基础性和常识性的原则,因此不论是立法还是司法对其的遵守是不言自明的。但在我国,由于现实做法有误,法理上的认识也不清楚,故必须以立法进行匡正。
  (西南大学法学院李旭东)

1 [德]魏斯特曼:《物权法》,海德堡出版社1998年版,第26~27页。
2 史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年出版社,第21、270页。
3 孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第61~62、65~66页。
4 孙宪忠:《论物权法》,法律出版社2001年版,第34、103、163、196、209页。
5 董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年版,第125页。
6 王泽鉴:《民法学说与判例研究(1)》,台北:正中书局,1975年版,第282~283页。
7 [德]施瓦伯、普律廷:《物权法》,慕尼黑出版社1999年版,第12页。
8 苏永钦:物权行为的独立性与无因性,见《戴东雄教授六秩华诞祝寿论文集》,台北:三民书局,1997年版,第296页。
9 孙宪忠:论物权变动的原因与结果的区分原则,《法学研究》1999年第5页。
10 孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第61~62、65~66页。
11 [德]魏斯特曼:《物权法》,海德堡出版社1998年版,第26~27页。
12 [德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,法律出版社2000年版,第168、174页。
13 田士永:《物权行为理论研究》,中国政法大学出版社2002年版,第311、328、337页。
14 孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第61~62、65-66页。15 周枏:《罗马法原论》,商务印书馆1994年版,第314~317页。
16 史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第21、270页。
17 孙宪忠:物权行为理论探源及其意义,《法学研究》1996年第3期。
18 [德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,法律出版社2000年版,第168、174页。
19 孙宪忠:《论物权法》,法律出版社2001年版,第34、103、163、196、209页。
20 孙宪忠:论物权变动的原因与结果的区分原则,《法学研究》1999年第5期。
21 Hans Hattenbauer.Grundbegrife des Burgerlichen Rechts[M],Verlag C.H. Beck,1982.p64-69.
22 孙宪:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第61~62、65-66页。
23 张俊浩:《民法学原理》,中国政法大学出版社2000年版,第224、389、405页。
24 田士永:《物权行为理论研究》,中国政法大学出版社2002年版,第311、328、337页。
25 张俊浩:《民法学原理》,中国政法大学出版社2000年版,第224、389、405页。
26 孙宪忠:物权法的基本范畴及主要制度反思,《中国法学》1999年第5、6期。
27 孙宪忠:《论物权法》,法律出版社2001年版,第34、103、163、196、209页。
28 田士永:《物权行为理论研究》,中国政法大学出版社2002年版,第311、328、337页。
29 孙宪忠:论物权变动的原因与结果的区分原则,《法学研究》1999年第5期。

摘自何云峰、苏令银主编:《高校思想政治理论课教学与学科发展研究》,黄山书社2009年版。

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