【关键词】言论自由 米克尔约翰 德沃金 波斯纳 鲁宾菲尔德 森
Abstract There are always two approaches to free speech theories in related researches, one is normative，the other is positive. The front should often be proved by moral philosophy, such as Meiklejohn and Dworkin. But the latter looks for proofs in existence experience. Accounting for the positive way, this comment introduces Posner’s cost─benefit approach to the First Amendment and recommends Rubenfeld’s purposivism jurisprudence on the First Amendment and his arguments with Posner. Economist Sen’s theories system of development is also discussed in the article to elaborate on positive free speech profoundly.
Key Words free speech Meiklejohn Dworkin Posner Rubenfeld Sen
一 言论自由的规范论证
米克尔约翰：言论自由的自治理论
霍姆斯(Oliver W. Holms)在征兵登记卡一案（ Schenck v. United States ）中写道，“在平常时期”，社会党或许会有散发这些传单的第一修正案的。“但是，所有行为的性质都受制于作出这一行为的环境。最严格的言论自由也不会保护在剧场里错误地大呼失火并因此引起恐慌的人。”因此，当“所用言词所处的环境和本身的性质都达到了会造成清楚而迫切之危险的程度，以至于国会有权预先制止这些言词会带来的巨大的灾祸”的时候，言论就可以被压制。[1]米克尔约翰（ Alexander Meiklejohn）对此判决所确立的“明显且即刻的危险”（clear and present danger）进行了严厉的批评，他主张给予一切的政治性言论表达活动以绝对的自由权利。米克尔约翰区分了两种言论权利，第一修正案保护的是公言论（public speech），即与统治事务有关、代表人民参与自治过程的言论；第五修正案保障的是私言论（private speech），就是与统治事务无关的言论。对于公言论，任何机构无权加以限制；对于私言论，政府在某些符合条件的情况下加以限制。
米克尔约翰认为在美国人民之间存在一种基本契约（Basic Compact）。基本契约是人民建立自治政府的合意，美国宪法就是人民自治的产物。作为一个欲结为政治共同体的人群，人民之间彼此同意，他们是自我统治的，而不受制于外人。他们认为作为自由人，他们在政治上是平等的。他们自己制定法律，并决定法律面前人人平等，人人服从法律。他们自己亲自建立政府，因此政府的正当权力来源于被统治者的同意。[2]为了区别于卢梭的古典社会契约理论，米克尔约翰以美国历史上的乡镇会议制度说明绝对言论自由的原则不是自然或理性的抽象法则，而是从公共问题应决定于普遍性投票这一基本契约推导而来的。在乡镇会议上，人们聚在一起讨论和决定有关公共利益的事项。每个人都可以自由地与会，每一个人都有权利和义务思考、抒发己见、倾听其他与会者的发言。基本原则是除了受议事规程的调整外，言论自由不应受到限制。[3]
德沃金：为什么言论必须自由？
德沃金（Ronald Dworkin）阐述了一种解读和贯彻政治性宪法的特定方法，他把这种方法称为“道德解读”（moral reading）。道德解读的观点是，所有的人──从法官、律师到普通公民──都认为某些法律条文促进了人们对政治的合理性和公正性的认识，并基于这样的共识来解释和运用抽象的法律条文。[4]德沃金认为在现今的美国体制中，只有联邦最高法院的大法官们对道德原则的诠释和理解最具权威。法官们很容易被分成“自由派”和“保守派”两大阵营。那些特别重视言论自由或认为言论自由对民主制度尤为重要的的保守派法官，比其他保守派法官更倾向于扩大第一修正案的保护范围，即便对那些他们自己也嗤之以鼻的政治抗议行为，比如联邦最高法院对焚烧国旗案的判决，他们也认为是符合第一修正案的。[5]德沃金认为第一修正案、第五修正案、第十四修正案所涉及的抽象的道德原则使美国承担下列政治和法律的理想模式的义务：即政府必须在它管辖范围内给予所有这些原则以同等的道德和政治地位；它必须致力于给予这些原则以同等的重视；而且它必须尊重个人权利是不可剥夺的，包括但不局限于象言论自由和宗教自由这些在宪法中所写明的个人自由。[6]
德沃金在评论刘易斯（Anthony Lewis）的《不制定法律》（Make No Law）一书的时候指出，布伦南（William Brennan）法官在1964年《纽约时报》诉沙利文一案中所作的判决意见构成了美国言论自由法的基石。[7]该判决改变了此前普通法里言论自由权仅仅是一种“先决约束”（previous restraint）的权利，即政府不得阻止公民按其意愿发表文章，但若公民所发表的出版物具有进攻性或危险性，那政府就有自由在出版发表以后惩罚他们。沙利文判决认定：根据宪法第一修正案，政府官员作为原告在起诉新闻界诽谤案时，法院不得判决其胜诉，除非他不仅能证明有关他的新闻报道的某些部分失实并损害其声誉，而且能证明新闻界报道的这一报道是出于“实际恶意”。德沃金概括了言论自由的合法依据的两个类别：第一个大类是工具主义的角度。即不是因为人们具有本质的道德权利来诉说心声而需要言论自由，而是因为允许他们具有言论自由会施惠于我们自己。第二大类的观点是言论自由是有价值的。这是因为言论自由是正义之政治社会基本的和结构上的特征。在这样的政治社会里，政府将他们的成年公民看成是富有责任心的道德主体。首先，具有道德责任心的人们强调按照他们自由的意志对生活中或政治中的善恶作出判断。或者对公正或信仰的真伪作出判断。其次，这种道德责任不仅是为了建立个人本身的信念，而且是将这些信念传播于他人，这是出于对他们的尊敬与关怀，出于一种不可抗拒的愿望来揭明真理，实现正义并保障利益。[8]德沃金认为在沙利文一案中，布伦南的判决理由工具主义有余，而结构主义则是遗憾地缺失了。
二 言论自由的实证分析
波斯纳：言论自由，为什么会是这样？
言论自由是什么？
在回答“言论自由是什么”这个问题的时候，我们始终赞同那种毫不犹豫地摒弃纯粹形而上学思辩的做法，这可使得我们的思维向生活世界无限贴近。在这一点上，波斯纳(Richard A. Posner)是一个模范。对于“言论自由”，波斯纳依然沿着他那老套的实用主义路径，一如既往地坚持着他那娴熟的经济学方法以及对自由主义的坚定信念。
运用经济学方法，首先会假定一个市场以及活跃在这个市场上的人为经济理性。在这个市场上任何的物品都可以自由的交易，甚至是“思想”。霍姆斯说“我们所欲求的至高之善惟有经由思想的自由交换，才比较容易获得──亦即要想测试某种思想是否为真理的最佳方法，就是将之置于自由竞争的市场上，看它有无能力获得认可。”[9]为了维护思想市场的充分的自由的竞争，美国宪法第一修正案规定：“国会不得制订法律，去涉及宗教信仰或禁止其自由使用，或剥夺言论或出版自由，或[剥夺]人民和平集会与请愿政府给予伸冤之权利。”[10]但是作为一名法官，他必须或是不得不对整个社会的利益进行衡平。霍姆斯在征兵登记卡案中提出，法院可以根据言论表达在一定环境下可能带来的危险而决定是否对其进行压制。波斯纳接着把霍姆斯的进路给形式化了。如果用B来表示受挑战的言论的收益；用H（代表危害）或O（代表不快[offensiveness]）来表示允许该言论的成本（火灾、逃命、骚动、叛乱等等）；用p来表示若该言论被允许则成本实际实现的概率；用d（跟p一样，介于0到1之间）来表示未来的成本或收益对现在的成本或收益的换算率；用n来表示若该言论被允许言论发生与言论实现产生的危害可能发生的时间之间的年头（或其他时间单位）数；用A来表示执行禁止言论的管制的成本，则这一言论应当被允许的条件，当且仅当：
（1）B≥pH/(1+d)n +O-A
即，当且仅当言论的收益等于或者大于其成本除以成本的概率和未来性，然后减去执行禁令的成本时，才应当允许这一言论。不等式（1）还可以重写为：这一言论应当被禁止的条件是，当且仅当：
（2）pH/（1+d）n+O≥B+A
即，当且仅当言论的预期成本大于言论的收益与执行禁令的成本之和──禁止的成本还包括证明这一禁止为正当的成本，这一言论才应当被禁止。[11]由于美国宪法第一修正案在形式上具有绝对性（absolutely）的特征，因而有学者对这种成本──利益检测进路表示怀疑。
鲁宾菲尔德：第一修正案之目的是什么？ 鲁宾菲尔德(Jed Rubenfeld)说，“当今，在某种意义上，以成本—收益、平衡—检测的辞藻来修饰的言论自由法理学甚为普遍，目的主义对此将进行消解。”[12] “目的主义意在重申一个昔时的理念：第一修正案确有绝对之处，它居于一个并不顾及任何利益衡平的立场。”[13]下面通过对鲁宾菲尔德所举的一个例子的概述，我们可以从中管窥目的主义的进路。
A因超速驾驶被处以罚款。他要求承认这是违反第一修正案的。他主张──而且这是他唯一的主张—一个更高的限速将会更安全，同时将会提高燃料的效率。假设A路经的高速公路为联邦所托管，原先65马的限速更改为55马。A的速度那时即是65马。如果说更低的速限被采纳是为了服务于两项（而且只此两项）国家利益：提高公路的安全性以及节约燃料。A关于第一修正案的争论恳求征兵登记卡案的第二条原则的保护：他说更低的速限事实上并不能促进一个重要的政府利益。他有一伙交通行家将证实55马的速限实际上增加了高速公路上的事故，而且降低了燃料的效率。法官承认征兵登记卡案使他有义务对这些主张作出判决。如果A的辩解成立，那么速限实质上并没有促进重要的政府利益。在一个月的听审后，法官讨了A的欢心，同时把速限作为一个对第一修正案的违反而予以推翻。这幅图景出了什么问题？A没有“说话”，他的行为不是表达式的，因此他根本就没有提出第一修正案的主张。即使A确实是以超速驾驶的方式来表达（他在车顶贴上标识），他仍然无权申明主张第一修正案的权利，因为他的关于高速公路事故和燃料效率的证据与宪法无关。无论他证明每小时55英里的限速是一个愚蠢的法律的证据多么有说服力，A将所能证明的也仅仅是该速度限制是——一个愚蠢的法律。他的证据不会虚无缥缈地得出一个似是而非的推理结论，即该法律的通过是以言论为目标的，或者警察特定指控他是因为他的言论。这就是为什么法官可以而且应该以其对国家主张之失败为由驳回A的辩解的原因。应该相信，在特定环境里，一项针对假定隐藏在法律背后利益的挑战，可能得出一个推理结论，即言论才是真正的目标。征兵登记卡本身就是这样一个案子。但正如我们所看到的那样，审理征兵登记卡的法院明显地想逃避直面这个争议，而结果是给我们留下了让人深为不满的关于第一修正案的含混之音。
在一个最小限度上，法官本是不得不考虑社会评价的，即特定言论行为或其他表达所致的损害比其他表达价值更重要。但是一旦成本——收益之决策不再认为是属于美国社会的无形情感时，取而代之的想法认为那是法官的任务，弄清楚损害与收益的权衡是很困难的。在禁止性法律之下负有法律义务的某人因言论受到惩罚是因为而且只能是因为：（1）法律查明事实，即他传播了一种为法律所禁止的非法因素；（2）立法目的是以言论为目标的，甚至该禁令表面上是言论中立的；（3）法律将有选择（性）地控制自由言论，如果以上三个条件具备的话，此人将根本没有权利主张言论自由，无论他的话语或行为多么地具有表达性。[14]
为什么用目的主义取代成本──利益对言论自由分析，鲁宾菲尔德给出了五点理由：（1）以成本—收益的模式对言论自由进行分析，常常把本来简单的事情给弄复杂了，而目的主义则比较简单明确；（2）第一修正案的衡平并不好理解，如果没有统一的度量衡，两个事物之间是无法比较的。什么是第一修正案权利与政府利益的共同度量单元呢？（3）成本──利益的思路提供了一种站不住脚的严格审查或是其他形式的被拔高了的审查的理由；（4）如果言论自由的衡平被认真对待的话，每一个反歧视法令的运用都会成为一个严重的第一修正案问题；（5）对言论自由进行利益衡平的观点应该被拒绝的最基本的一个原因是它不能与第一修正案的基础实例相符合。[15]
波斯纳对鲁宾菲尔德的质疑作出了积极的回应。波斯纳说，法官如果强烈地触犯了众怒，他们将不得不着急担心，因为政府部门将会剪断司法的翅膀。因此，法官在裁判的时候必须要考虑到判决的系统后果。[16]换言之，法官进行利益的衡平是难免的。为了消除别人对他的成本──利益分析产生误解，波斯纳又提出了几点限制条件：（1）“成本”与“利益”一定不能被单一地（在第一修正案的框架下）或首要地理解为与货币现金相关联；（2）当法院考量言论自由及其规制之后果的时候，量化鲜有可行甚至不被采用；（3）长时段而不是一个短期的成本和利益会更为正确；（4）成本和利益不必在每一个案件里都要重新衡量一遍，如果一个类型的案件之成本──利益分析已是很明确的法官很少应用的一个惯例。（5）法官所作的成本和利益的衡平是边缘化的，游离于固定教条的核心之外。[17]波斯纳认为鲁宾菲尔德犯了一个错误，即通过把简单裁决分解为若干基本元素从而使它们看起来很难了。如此，一个人实在可以把去浴室或是系鞋带都搞的很复杂的。而且，立法目的之重建在超速驾驶案件中很可能比成本利益之比较更为困难。[18]但是，对于波斯纳的若干回应，鲁宾菲尔德仍是不同意的。鲁氏所不同意的这些波斯纳之观点有，（1）当国家“感觉”到政治异议的观点有危险的时候，政府可以禁止这些观点；（2）在某种意义上，并不存在通常设想的所谓的“现实”一类的事物存在；（3）一名美国法官没有义务去遵守最高法院的先例甚至是宪法的原本。[19]
森：以自由看待发展
如果我们仔细审视波斯纳与鲁宾菲尔德的论争，我们会发现，这两位法学家其实是站在不同的平台上互相对话的。波斯纳力图说明的是，在我们的生活世界里，言论自由权（第一修正案权利）会受到很多现实因素的影响。法官在裁判案件的时候必须对判决的系统后果作相当的考量，即在政府利益与言论自由权利之间进行平衡。波斯纳回答的问题可以概括为：言论自由权为什么会是这样？鲁宾菲尔德的观点是，第一修正案权利是绝对的，只有为法律直接目的所制裁的言论（不受第一修正案保护的言论，如诽谤、诲淫、煽动等）才受到限制。鲁宾菲尔德阐释的问题可以归纳成：言论自由权应该是怎样的？由此，我认为两者的分歧只是进路的不同而已。而且，这两种实证的进路都可以使我们更好地认识言论自由。除了此二者的论述以外，印度裔经济学家阿马蒂亚·森(Amartya Sen)的“经济学的良心”对我们理解言论自由也许同样会有相当的价值。
言论自由和信息密切相关。森认为，如果没有选举，没有反对党，没有不受审查的公共批评的活动空间，掌权者就不会因为防止饥饿失败而承担政治后果。另一方面，民主却会把饥荒的惩罚作用传递给统治集团和政治领导人，这就给了他们以政治的激励因素去试图防止任何有威胁性的饥荒。民主的实践，对传播那些能够对防止饥荒的政策有重大影响的信息（如，出版自由和关于干旱和洪水的早期后果的信息，关于失业的性质和影响的信息），可能作出极其重大的贡献。富于进取心的新闻媒体，是关于遥远地区饥荒威胁的基本情况的最主要来源，特别是当它们受到民主制度的激励去披露事实而置政府于窘境（权威主义政府通常通过审查删除这些事实）。所以，森强调，出版自由是受饥荒威胁的国家所能拥有的最好的预警系统。[20]如果我们换个通俗的说法，那就是，有言论自由的地方就不会有饥荒。森的贡献在于，经济发展的首要目的是自由的拓展，而自由本身对经济发展也具有重要的工具性价值。言论自由与饥荒的关系很好的说明了这一点。
森对“李光耀命题”进行了批评，该命题的要义是，民主、自由妨碍经济发展。森以为，依据一个很小的样本（韩国、新加坡等），不能支持这样一般的结论。亚洲有专制而停滞的国家缅甸，非洲有民主而速度发展速度位于世界上最高水平的国家如博茨瓦纳。很多研究表明，自由、民主，如同开放竞争、运用国际市场、高识字率和高就业率、成功的土地改革一样是促进发展的。[21]言论自由作为民主制度下信息公开的重要手段，毫无疑问，森认为它是普适的。
结语 直面虚实之间的言论自由
前文中提到，我们的主张是思维同生活世界的无限贴近。这意味着我们在学术研究过程中具有强烈的现实关怀。在某种程度上，我们甚至同意理论应该“有用”。但是，这样的态度往往会导致一种“反理论”的虚无主义趋势。所以我们还得澄清立场：对理论的偏好以及对理想的向往。总的说来，我们认为，理论一方面要对生活世界予以深切的关照或是有力的解释，一方面又要同生活世界保持足以让我们冷静的距离。我们对西方言论自由理论的梳理实际上是在展示一种“思”。“思”产生于“思”的生活──学者们最擅长的一种生活。“思”的展示让我们直面虚与实的两重世界，“言论自由”意识的如何形成以及生活世界里言论自由的“真实”状况。规范论证从言论自由之心理结构的角度阐述了言论自由的必要性以及合法性依据；实证分析则描述了生活世界中言论自由的实际形态。也许，只有直面虚实之间的言论自由，我们才能获得自由的真理。
【注释】
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[1] [美]波斯纳：法律理论的前沿，武欣等译，中国政法大学出版社2003年版，第67页。
[2] [美]米克尔约翰：表达自由的法律限度，侯健译，贵州人民出版社2003年版，第82页。
[3] 同上，第83页。
[4] [美]德沃金：自由的法，刘丽君译，上海人民出版社2001年版，第2页。
[5] 同上，第3页。
[6] 同上，第9页。
[7] 同上。第277页。
[8] 同上，第282页、283页。
[9] [美]米克尔约翰：表达自由的法律限度，侯健译，贵州人民出版社2003年版，第59页。
[10] 张千帆：西方宪政体系（上册），中国政法大学出版社2000年版，第707页。
[11] 同上，第70页、71页。
[12] Jed Rubenfeld, “The First Amendment’s Purpose”, in Stanford Law Review，vol.53(2001), p.768
[13] Id. at 770
[14] Id. at 784
[15] Id. at 787─793
[16] Richard A. Posner, “Pragmatism Versus Purposivism in Fist Amendment Analysis”, in Stanford Law Review，vol.54(2002), p.739
[17] Id. at p.740
[18] Id. at p.742
[19] Jed Rubenfeld, “A Reply To Posner”, in Stanford Law Review，vol.54(2002), p.754
[20] 阿马蒂亚·森：以自由看待发展，于真等译，中国人民大学出版社2002年版，第177页。
[21] 同上，第151页、152页。
http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=24307 |
