针对当前大陆“反分裂国家法”问题，争议的焦点在它“是否能对台湾适用”？或言针对台湾有没有“法理正当性”这一关键议题上。因为，无论从其立法动机与实质意图方面讲，“反分裂国家法”的要害在，按大陆的说法就是：藉此阻吓与有效抑制“台独”分裂势力的企图与行动。当然，还有防范大陆内部的疆独藏独等“分裂图谋”，但那不是主要的动因，或说仅此不需要另立新法。另一方面，据已透露的讯息，此法将明示：不适用于港澳。那么，又是一个“政治法理逻辑上悖谬”：既不适用于港澳，何能有效于台湾？或言，更没有可能与正当性！

如果“反分裂国家法”的主要“立法意旨”与“标的”即意在台湾(正如大陆未及立法先忙着游说美国也可证之)。那么，就不仅如大陆宣称的“只是将中共一贯的对台政治方针与政策法律化”，而是，要“绳之以法”的来试图单方面界定与规范处置两岸关系。所以，它将遭遇的反弹与引致的后果是可以预期的。仅在此意义上，本文尝试对“反分裂国家法”的法律正当性缺失及其法理根据不足的困境进行一番思考与剖析。

1，“反分裂国家法”立法基础与法理根据问题

对于“反分裂国家法”进行法理思考，首先必须对其立法基础(或前提)问题加以考察。从当代法理学基本原理来剖析，主要存在两个层面的问题(或思维径路)：一是从“实然”面看，它是现实建构在甚么样的基础上？或者说，它是以甚么政治法律思维主导立法的，其法律与法理根据是甚么？由此可以发现其可能的法理盲点与误区何在？二是，从当代政治法理的理念原则的“应然”面上说，它应该(或必须)建构在甚么样的法理基础或前提上，才会有足够的正当性与实践可行性。反之则可以指出：为甚么说它并不完全具备法理上的基本条件(或充份必要条件)。甚至明显地有违法理，并存在政治法理逻辑的内在地悖谬！

首先，它是建立在大陆现实政治思维的“一中”假定:主权完整与并未分割的前提预设基础上的。其政治意涵是明确而昭然的：即中共自称为“唯一合法政府”和两岸主权代表者。显然，它既罔顾了两岸分治与两个合法政府及两个独立的法律系统存在的历史现实；更忽视了“反分裂国家法”立法所必须的效力原则：即“法律被治的事实存在”(或法律必须对其有效管辖的人民才有效力)的基本法理基础问题。这里，法律的效力原则问题，不能简单的理解或归纳为“司法管辖权”，而是具有更广泛的政治与法律意涵，尤其对台湾或两岸关系来说，更是如此。

对此，两岸的认知与解读当然不同！也就是说，双方对“现状”的定义与阐释不同。这就是现实两岸之间存在的政治歧义或称“主权争议”所在。

产生这种分歧的根源在于：大陆的政治思维秉承的是一种明显落伍的传统主权观即：主权是绝对的，唯一的，不可分割的。并赋予其特定地实际政治意涵。虽然，主权原则是现代国际法及国际体系的一条基本原则。但是，国家主权的不可分割，指的是一个正常国家状态下或国家间关系方面的“主权不受侵犯”的国际法律原则。但是，事实上国家主权究竟能不能分割？会不会分割呢？显然，答案是肯定的！否则人类世界史或现代国家史就要改写，国家的“分分合合”历史与现实就很难定义与描述了。所以，仅此而论，两岸现状应该被界定为主权事实分割的状态，才会“于法理有据，于现实有益”。

那么，进一步说国际法“主权原则”的精神意旨究竟在哪里呢？作为一种现代政治法律理念原则，一个当今世界国际关系体系与交往秩序的基石，这一原则精神的意义与内涵是：它作为一个国际法权的完整与不可侵犯性，构成了国际秩序与国家间行为关系的准则。尤其是不受武力威胁与强权意志和行动的宰制！

但是，这并不意味着国家主权本身不会分割(让度)或绝对不能分割(让度)，否则，就既不能解释战后德国被强制分割为两个德国(东西德)及在外交与国防军事上对西德主权所作的国际约束；而南北韩由于内战而国际介入被分割为两个国家等世界历史事实。又不能说明当代世界区域国家间整合一体化的现实(如欧盟等)。所以说，主权原则是至高的(是指国际法意义上的主体权益的不可侵犯性)，但却不是绝对至上的(按现代意义说，就是可让度和调整的)，而且在其上还有世界和平原则与国际共同安全原则及人类共同利益整合的需要等等。

从法律意义上说，国家主权即是一种法权和权利，就有相对应的国家责任与义务，就要受到国际法与国际惯例的规约。从主权的构成及其意义与实质内容而言，它是可能被分割与历史重塑的。需要区别的是:：究竟是被动的，不自主的或是由于战争强制分割/整合所引致的等；还是主动的，自主的，自愿的和根据实际需要而和平进行的“主权让度与转换重构”！

根据主权的法权特徵与属性而言，这里一个重要的前提条件是：主权的让度与分割(如外交国防与安全方面国家权力的限制与转托)，相应必定要有一个共同的实体(国际军事与安全的组合体系)，来承载与行使其主权权力，并承担起其主权责任。或者经由重构一个新的“第三主权体”来受托与行使所有主权权力。但理论上和实践中的一个难题是：究竟转让主权权力的原主权国家将处在一个甚么样的主权地位？其实际主权与名义主权(或实质主权与最终主权)的分割关系将如何界定与处置？等等，是个尚未全部解决的课题！

建立在这样一种新的主权观念基础上的“现代国家权利──主权”的可分割可让度可重组可共享的“转换情态”与国家主权体系重构的可能势向。既代表了当今世界“全球化”的大势和时代要求，又使人们能从“国际关系法律新秩序”的重构趋势与要求，来重新定义与阐释“主权”概念及其真实意涵。显然，这种“主权理念”与“主权分立与共享”的体制架构模式，及其相关的理论实践问题，才是两岸政治法律界应该深入研究与探索的重大课题。而不是在目前两岸分割，主权能力彼此不及的方面，作无谓的纷争与自扰！这里，需要明确与强调的一点是：在当前的国际法体系状态下，两岸关系或其他主权关系的变化与重构，主要依然是一个“内在性”问题。即要靠双方多作“内向性思考”和需要作“对称性处置”来协同解决的问题。国际承认毕竟属于“外在或事后性”的。

2，“反分裂国家法”的非正当性法理难题剖析

若从现代国际体系演变与国家间关系重组，由国家间的“主权让度与共享”所生发引致的景观来看，在在显示了国家主权与现实权益都是一个可变与可塑的客观存在，完全是依历史与现实的事实情势所决定。而且，其内涵与意义及其建构形态等，都是随着一个国家的历史发展变化和国际情势而变化的。从这一意义上说，两岸中国的历史与现实情势表明了一个事实，即中国国家主权被分割的历史与现状，及其存在的“共享与重构”的现实需要与历史未来的可能性(如政治法理上的历史关联与“宪法一中”的交集及其未来中国的建构等)。

但是，它决不是一个由一方宣称对另一方拥有主权而能简单轻易解决的问题。也不是用武力或单方面立法可以根本解决的问题。所以，大陆“反分裂国家法”缺乏法理根据与法律效力基础的问题，非但不会被台湾人民所接受，也很难为国际社会所认同。关键在它的当代政治法理正当性不足，及对历史与现状认知与处置方面存在的局限所造成。同时在现代法律的立法前提与基础方面存在的“主权观念的盲点与法理误识”所致！

简单地说就是，由于历史的分割，两岸现在还不是一个既成事实的国家(或言处于“一个未统一的状态”)。所以，不能或不应以“一个既成国家的想象(诉求)”来简单的从事立法行动与两岸关系处置。这就象大陆指斥和要求台湾不能片面“立宪与建国”改变现状一样。倘若大陆试图以“反分裂国家法”来定义现状与界定两岸政治行为的法律边界，就没有理由不被台湾与国际社会视为“片面改变现状”的行动，同样在法理与现实政治上是不智无益且有害的举措！只会加深分裂与提升双方政治歧义冲突的危机。换言之，要想达到双方各自的政治诉求目标，唯有进行“政治协商”才能解决。若就法律方面言，或者是单方面但有建设性的立法建构；或者共同进行对称性--转换式建构；或者进行整合式一体化建构。这些才是合乎法理与有益的建设性作为。

这里，存在一个深刻的当代法理学上的难题：究竟主权是由甚么来界定的？或主权本质究竟是甚么？除了通常人们理解的“主权是一种独立自主的国家所拥有的排他的最高政治决断权”这一概念外。主权与法律，主权与独立的排他性的法律体系的存在，究竟是一个甚么关系？其意涵与实质是甚么？等等。都是处于两岸特殊关联情势下，思考“法理中国重建”问题与可能性时，不能不深究和首先要解决的议题！

换言之，大陆“反分裂国家法”依据的是“中华人民共和国宪法”，是在大陆的法律体系与系统内实施与发生效力的。它何以能对台湾发挥效力与作用呢？按照国际法及其惯例(如前西德“基本法”只是保留了两德未来再统一的意向与关于原德国整体主权的政治宣示条款)，一个被历史现实长期分割了的，处于尚未统一状态的双方(两个国家形态的政治实体)，都不可能以自己一方的法律与立法意志强加于对方，或要求对方来遵守自己所定法律。

如果说，领土人口与政府是主权国家的基本构成要素，那么独立完整的法律体系可以视为是“法权主权”的实质内容所在！它才是一个国家“政治主权”的制度根基与有效区隔“他者主权”介入的天然屏障。台湾正是具备了这些基本要素，才有朝野一致的“中华民国主权独立”的政治共识与诉求！这才是大陆中共必须严肃面对和思考应对的政治法律难题

倘若，大陆“反分裂国家法”的立法意图就是要，简单明示以求达成介入与规约台湾政治行为的法律边界(即所谓定义台湾独立的最低底线)，并要诉之武力以求贯彻之。这无异于是一场“真正的”战争的肇始！一定意义上还可以说，不是“反分裂国家法”有没有必要的问题；而是问题在于它作为一个“主要是用来针对台湾的”单行实在法之立法意图，在法理上不成立，在实践上无可行效力。只会徒增两岸政治冲突情势危机。甚至极有可能引致国际对抗情势的进一步升级！

3，“反分裂国家法”的法理盲区与“前提之谬”的困境

由此可以想象，大陆在一个虚妄的“主权完整”的假设前提之下，就只会网顾台湾中华民国存在的事实，并不理会台湾方面坚持的“中华民国主权独立”的政治诉求与广泛的民意基础及其对两岸关系发展的影响与限约。甚至在政治上连台湾是一个独立的政治实体，也不屑谈及或承认，以此试图从根本上否定台湾现实独立享有的地位与权益。当然理不出真有建设性的两岸构想与主张来。

对此，从法理上来剖析其根源在于：一是，其政治法理上的传统“主权观念”的根源及其局限。二是，对两岸两个互不隶属而分别独立存在的政治系统与法律体系之“法理关系”，究竟应该如何解读？大陆目前采取的仍然是一种纯粹政治强权意志主导的，非法律与法理思考的僵化政治立场与态度。

所谓“一中原则”的实质意涵，正如大陆在国际上一贯宣示的那样：世界上只有一个中国，台湾是中国不可分割的一部分，中华人民共和国政府是中国唯一合法政府。用中共的“代表说”就是，只有它代表中国，行使主权。既代表大陆也代表台湾，既能宰制大陆人民，又有权宰制台湾人民。如此而已！等等。当然，目前“反分裂国家法”尚未定案，如何定义“一中”？在两岸关系的法律定位方面究竟会走多远？尚待观察。但从它尚未暴光已经遭遇了国际社会的普遍关注与台湾方面的忧虑和反弹的情势看：中共反道真成了“解铃”的“系铃人”，必须对两岸关系相关重要争议问题，在法律的层次上给出一个叫台湾乃至国际社会能够基本接受的说法。

有鉴于台湾实现民主化之后，经历了政党轮替，政治生态发生丕变的情势。面对“主张台湾自决”的执政的民进党：一方面拒绝大陆的所谓“一中原则”及其实质政治意涵；同时，为了对抗大陆中共的政治打压，走出台湾当前处于的“似国非国”的艰难处境。希图籍“宪政改造”实现建构台湾“新国家”的“企图心”。大陆在明确界定其为“台独”行径并断定其正在追求“法理台独”之后，试图从法律上采取相应步骤，意图反制台湾的“法理台独”。仅此可言，“反分裂国家法”只是对两岸情势尤其是台湾政局演变势向的一种消极因应与是否妥当值得存疑的“处置”而已。

但是，大陆没有意识到，由于其政治意识形态化观念思维的僵化与强权意志的冥顽，对台湾问题与两岸关系，尤缺乏现代法理与事实的思考与理性地历史现实主义的应对。具体表现在对台湾“宪政改造”与“公投法”两大议题上的误识与排拒，等等。正是在这样的背景情势下，“反分裂国家法”被提出并得以“无异议”进入立法程序，并即将付梓出台！其实，这里关联并隐含着诸多“反分裂国家法”之法理基础(前提)问题没有被认知与解决的困境。而实践上，是否真正对化解两岸现实政治冲突危机有建设性和能为台湾人民所认同与接受？就是一个关乎成败的关键性问题。如果诸如此类的法理问题与现实难题不解决，那么，说“反分裂国家法”终将有违立法者意图，而适得其反？就不是臆测而将是事实。

那么无论是从国内法还是从国际法的角度看，都不能合理完满地解释台湾与大陆两岸的真实关系。为甚么？关键就在于两岸关系的历史现实，构成了当前情势与境况的特殊性：从政治法理上说，既不是简单地国内法关系，也不是纯粹地国际法关系。既是分立互不隶属的，又不是全然分离的。双方还存在着历史与法理上的纠葛：如无论国际法上的有关“条约”与国际“承认”的政治情势，或是两岸“宪法一中”的现实法理交集等等。所以，两岸关系发展与建构，最大可能性就是要在法理阐释上寻得“交集的扩展”！以建构新的“理性法理共识基础”，并求得“最大政治法理诉求的公约数！”。

明显地，“反分裂国家法”一类的立法行为，正是与此相反的“逆向立法思维径路”的产物。正如在台湾有相对抗“反分裂国家法”的“反吞并法”的动议与立法意图一样，严格说来，都只是一种简单片面消极性的回应，和“回应的回应”；都没有从根本上跳出“政治对抗”意识或简单地“统与独”对立思维的樊篱；因而都是有违基本法理的政治性“立法游戏”而已！

若再从实质面上说，“反分裂国家法”也只是对台湾宪政改造运动与政治法律演变情势的，一个被动而缺乏深刻地理性与法理正当性考量的消极反应而已！而不是两岸现实真正需要的有建设性意义的法的创构！(对此详见笔者：台湾需要“以法抗法”吗？之相关论述)。就此而论，“反分裂国家法”面临的是一个具有两岸共通性的深刻而深层的法理困境与难题。与其说，它必须审慎对待与处置好以上相关议题；不如说，它更需要赋有远见且寓于当代法理之中的深刻地法的创造性建构！才有可能走出目前的深刻危机与法理困境。

*关于台湾问题的法理思考的几点说明：

1)就法论法，是现代法理学的一个重要的基本特徵。就此而言，对大陆现行法律进行认真地法理分析是完全必要的。而不是虚无主义全盘否定式的“恶法非法论”可以简单处置的。

2)对待大陆党制法律及其体系，未来民主化以后，是否一概废除？而不是“彻底改造，选择续用”！这本身是个议题。不管怎样，马克思主义/共产党的彻底否定式的革命思维，特别是对法律制度方面，尤其在中国全盘废除民国旧法治的做法是不可效法的。对此，应该有现代法理的认知！

3)目前，台湾究竟是不是一个主权独立的国家？这既是一个有争议的重大现实政治问题，更是一个深刻地当代法理学难题！对此，不应该简单肯定或否定之，而应该进行国际与国家，政治和法律等多层次的综合思考。若单从国际政治格局现状来作完全的定论，恐怕是不妥当地。而且，法学上有句格言：政治是“暂时的”(意即总在变化的)，而法理才是长青的。所以，关键要在法理上论证与阐释清楚。

4)本文主题在于：强调海峡两岸政治法律建构的“对应/对称性--建构式转换”的必然与至关重要性。对大陆的“反分裂国家法”的法理分析的意旨在此。并可视作一个特例来看待。

（文/黄永森，载《观察》2005年2月21日。）